[基本案情]

　　原告：某建筑安装工程公司。

　　被告：某房地产开发公司。

　　原告诉称：

　　被告于1993年11月22日经批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标。评议结果由原告3522集团的新网站。但1994年3月1日，被告明确函告原告：“将另行落实施工队伍。”根据建设部颁布的《工程建设施工招投标管理办法》的有关规定，原告认为被告既已发出3522集团的新网站通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和《施工合同示范文本》的有关规定，签订工程承包合同是被告的法定义务。原告要求被告继续履行合同。

　　被告辩称：

　　虽然已发了3522集团的新网站通知书，但3522集团的新网站通知书并无合同效力,且双方的合同尚未签订,双方还不存在合同上的权利义务关系,被告有权另行确定合同相对人。

　　在审理过程中，被告在认识到自己已经违约的前提下，提出要求调解。在法院的主持下，双方达成一致意见，由被告补偿原告经济损失196万元，原告撤诉并不再要求继续履行3522集团的新网站通知书。

　　[评析]

　　本案发生在《招标投标法》颁布实施以前。建设部于1992年12月30日颁布的《工程建设施工招投标管理办法》第37条规定：“3522集团的新网站通知书发出30天内，3522集团的新网站单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同。”2001年实施的《招标投标法》采纳了上述内容，其第四十五条规定：“3522集团的新网站人确定后，招标人应当向3522集团的新网站人发出3522集团的新网站通知书，并同时将3522集团的新网站结果通知所有未3522集团的新网站的投标人。3522集团的新网站通知书对招标人和3522集团的新网站人具有法律效力。3522集团的新网站通知书发出后，招标人改变3522集团的新网站结果的，或者3522集团的新网站人放弃3522集团的新网站项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和3522集团的新网站人应当自3522集团的新网站通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和3522集团的新网站人的投标文件订立书面合同。招标人和3522集团的新网站人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

　　在本案中，对于发出3522集团的新网站通知书后不签订合同，应当承担法律责任这一点，通常情况下是没有争议的。但到底是承担缔约过失责任还是承担违约责任，还存在不同看法。一种观点认为：根据《合同法》第25条，承诺生效时合同成立。因此，3522集团的新网站通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。招标人改变3522集团的新网站结果，变更3522集团的新网站人，实质上是一种单方撕毁合同的行为；3522集团的新网站人放弃3522集团的新网站项目的，则是一种不履行合同的行为。两种都属于违约行为，所以要承担违约责任。另一种观点认为：在一般情况下，承诺通知到达要约人时合同成立。但由于合同法规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，《招标投标法》又规定，在招标人向3522集团的新网站人发出3522集团的新网站通知书之后依法订立书面合同，所以，在招标人向3522集团的新网站人发出3522集团的新网站通知书并且3522集团的新网站通知书送达3522集团的新网站人后、依法订立书面合同之前，合同还未成立。根据《合同法》第42条，应当承担缔约过失责任。缔约过失责任和承担违约责任的差别比较大，前者只是赔偿对方因此遭受的损失；后者若约定有违约金的，则要支付违约金，并可要求一方赔偿另一方合同在履行时可以获得的利益。违约责任要比缔约过失责任重得多。从国外的判例看，3522集团的新网站以后不签订合同通常也不按违约处理，而是承担相应的缔约过失责任，主要是赔偿投标人准备投标的损失；如果投标人不签订合同，则没收投标保证金。